¿Qué diferencia hay entre amnistía e indulto general?
El principal argumento que se aporta para defender la carencia de ensambladura de la amnistía en el ordenamiento jurídico español se encuentra en el artículo 62 de la Constitución española (CE), apartado y), que prohíbe expresamente los indultos generales. En cambio, la amnistía y el indulto general son dos cosas diferentes
Por un lado, el indulto es un acto administrativo regulado que depende del poder ejecutivo, del Gobierno. Se trata de una medida especial de gracia que implica el perdón individual —a una persona, con nombres y apellidos— de toda o parte de una pena impuesta a través de una sentencia firme, que ya no tiene recurso posible. En resumen, el delito continúa considerándose como existente, pero se elimina el cumplimiento de la pena.
Por otro lado, la amnistía lo aprueba el poder legislativo, que es ejercido en el Estado español a través de las Cortes Generales, formadas por el Congreso y lo Senado. Esto es así porque el legislador había determinado que unos hechos podían ser delito u objeto de sanción, pero decide extinguir la responsabilidad de forma colectiva en relación con unos hechos concretos, habitualmente por su carácter extraordinario y trasfondos políticos.
Así pues, la amnistía no es en ningún caso un listado de personas concretas a quienes se aplica, sino de acontecimientos en un periodo, lugar y circunstancias concreto. Por lo tanto, esto exige que se detalle normativamente el procedimiento concreto para aplicarla, especialmente en casos en que todavía no ha finalizado el procedimiento penal o administrativo.
Por eso, la amnistía no solo elimina el cumplimiento de la pena, sino que borra el delito o la infracción misma, y es aplicable a personas no condenadas todavía. No es, como algunos sostienen, una enmienda al poder judicial, sino una rectificación del legislador a su misma acción, porque limita las consecuencias de las normas que este mismo poder había dictado.
¿La amnistía es constitucional?
Si el legislador es quien establece qué es o no delito a través de leyes orgánicas, también tiene que poder establecer nuevos delitos o decidir cuáles dejan de serlo, con el único límite del respeto al marco constitucional. Aun así, hay que remarcar que la interpretación de la Carta magna no es unívoca, sino que hay diferentes maneras de entenderla y el trasfondo de estas formas es político, que no siempre partidista. No son unas escrituras sagradas ni un texto inamovible, así que desde mi punto de vista la Constitución tiene que estar abierta a ser interpretada de acuerdo con la realidad sociopolítica de cada momento, desde una óptica de una interpretación evolutiva del Derecho. Las sociedades evolucionan y el Derecho —con la Constitución como su máxima expresión— lo tiene que hacer también.
En este sentido, se tiene que reconocer que el debate sobre la amnistía es un debate esencialmente político, porque el conflicto entre Cataluña y España que lleva a plantearla es de naturaleza política. En consecuencia, su solución debe tener también un carácter político, que se tiene que concretar en términos legales.
Tal como ha admitido el Tribunal Constitucional (TC) en relación con la del 1977, «no hay restricción constitucional directa» para la amnistía y es una operación jurídica excepcional propia de «momentos de consolidación de nuevos valores» y de un «nuevo orden político» (*STC 147/1986). Si bien admite que se rompe el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), puede estar justificada por los valores superiores del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE), que son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
En el caso de la amnistía de 1977 se justificaba a través de la justicia, pero en cuanto a la actual, también se podría fundamentar en la libertad y el pluralismo político, así como en la necesidad concreta de abrir una nueva etapa con Cataluña, de poner el contador a cero y abordar así el conflicto existente. A pesar de todo, aunque se está poniendo mucho el foco en el preámbulo que tiene que justificar esta conveniencia, hay que recordar que tiene un carácter interpretativo de la ley, pero no tiene validez normativa, por lo cual no se puede recorrer su contenido al Tribunal Constitucional (*STC 36/1981, y *STC 150/1990, entre otros).
¿Cómo debe aprobarse la amnistía?
La amnistía, como ley que tiene relevancia desde el punto de vista penal y que afecta directamente al desarrollo de derechos y libertades, tendrá forma de Ley Orgánica, de acuerdo con el artículo 81 CE, y deberá ser aprobada por mayoría absoluta en la votación final del Congreso de los Diputados. La presentarán los partidos políticos, así que será una proposición de ley (artículo 126 del Reglamento del Congreso).
En cambio, si la presentara el Gobierno, tendría la forma de proyecto de ley y debería llevar a cabo todo un procedimiento —regulado por el artículo 26 de la Ley del Gobierno— que puede llegar a durar meses. Además, en este caso sería obligatorio pedir informes, entre otros, del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que no serían en ningún caso vinculantes.
Su tramitación será primero en el Congreso de los Diputados y probablemente se tramitará con carácter urgente, con los plazos habituales acortados a la mitad (artículo 94 del Reglamento del Congreso). Asimismo, si el Pleno lo decide, también se podría despachar en lectura única, con un debate y votación directamente sobre el texto sin dejar espacio para las enmiendas (artículo 150 Reglamento del Congreso). Esta práctica dificulta el debate parlamentario, pero el llamado bloque de la investidura tiene mayoría suficiente para forzarlo, aunque puede esto puede generar reticencias posteriormente por parte del Tribunal Constitucional.
Una vez aprobada en el Congreso, pasará en el Senado, que habitualmente tiene dos meses a partir de la recepción del texto para aprobarlo, para vetarlo de forma motivada y para introducir enmiendas (artículo 90.1 CE). En cambio, si el Congreso ha declarado urgente un proyecto o proposición de ley, el plazo mencionado se acorta a veinte días naturales dentro del periodo de sesiones (artículo 90.2 CE; artículos 133 y 134 Reglamento del Senado). Por el contrario, el Partido Popular, que ostenta la mayoría absoluta del Senado, quiere modificar el Reglamento de la cámara alta para poder decidir sobre la urgencia o no de las proposiciones que le llegan. En consecuencia, podría encallarse dos meses en esta cámara y atrasar su aprobación hasta más allá de febrero.
Con toda probabilidad el Senado vetará la proposición y, de acuerdo con el artículo 90.2 CE, el Congreso tendrá que volver a ratificar por mayoría absoluta el texto inicialmente presentado, momento en que quedará aprobado de forma definitiva. A partir de aquí, el rey Felipe VI tiene un plazo de quince días para firmar la ley, que se conoce como sanción (artículo 91 CE), y entonces se publicará en el BOE para que entre en vigor.
¿El poder judicial puede suspender la amnistía?
En primer lugar, hay que remarcar que el Tribunal Constitucional no es parte del poder judicial, sino que es independiente del resto de órganos constitucionales, al menos desde el plano teórico. Excepto en caso de recursos contra proyectos de Estatutos de Autonomía o de su reforma, el TC no se pronuncia con carácter previo sobre la inconstitucionalidad de una ley (artículo 2.1.e) bis de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional o LOTC), que no es el caso.
Tampoco es un órgano judicial ni tiene competencia para anular ninguna ley el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el órgano de gobierno del poder judicial, que solo podría aprobar una declaración política en contra de la amnistía sin ningún efecto jurídico. Ni siquiera un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, en situación flagrante de prevaricación, la puede paralizar, puesto que no tiene ningún tipo de competencia sobre las Cortes Generales y, además, sería una intromisión inadmisible del poder judicial en el poder legislativo.
Por consiguiente, habrá que esperar a la publicación en el BOE de la ley orgánica de amnistía para presentar un recurso ante el Tribunal Constitucional, que conocerá el asunto porque se trata de una norma con rango de ley. Por un lado, cincuenta diputados del Congreso o cincuenta senadores podrían presentar un recurso de inconstitucionalidad (artículo 32 LOTC) en el plazo de tres meses. Por la otra, los jueces o tribunales que tienen alguna causa que sea susceptible de ser amnistiada podrán presentar una cuestión de inconstitucionalidad si entienden que la ley puede ser contraria a la Constitución (artículo 35 LOTC), hecho que es muy probable que suceda.
En ninguno de los dos casos, se producirá una suspensión automática de la ley, como sí que pasa cuando el Gobierno español recurre una ley autonómica (artículo 161.2 CE). En cambio, de acuerdo con el artículo 35.3 LOTC, la cuestión de constitucionalidad suspenderá provisionalmente el proceso judicial afectado hasta que el TC se pronuncie, en primer lugar, sobre la admisión y, si procede, resuelva definitivamente sobre la ley recurrida.
Esto podría pasar en numerosos procesos judiciales y dilataría mucho su aplicación, porque mientras el TC no resolviera la cuestión, no se podrían aplicar los efectos de la Ley en los casos que hayan recurrido. En este sentido, hay que recordar que el TC ha llegado a tardar meses o años a cerrar algunas carpetas; por ejemplo, el recurso del PP contra la Ley del aborto de 2010 lo resolvió este año, 13 años después.
¿Qué pasará si la amnistía se declara inconstitucional?
En caso de que el TC declare inconstitucional la ley de amnistía, la misma sentencia tendrá que determinar el alcance y los efectos de esta nulidad. El tribunal ha llegado a declarar inconstitucional una norma a la vez que minimiza sus efectos (por ejemplo, la *STC 60/1986, la *STC 45/1989 o más recientemente a la *STC 148/2021 sobre el estado de alarma durante la pandemia de la *COVID-19). Incluso, ha determinado en algunos casos la continuación temporal de su aplicación para no causar un perjuicio más grande al interés general (es ilustrativa la *STC 195/1998 a propósito de la protección de un espacio natural en Cantabria).
No obstante, hay que tener presente que el artículo 40.1 LOTC prevé, una vez declarada la nulidad de una norma, la revisión de los procesos judiciales penales o contenciosos-administrativos relacionados con procedimientos sancionadores en que se haya reducido la pena o sanción o excluido, eximido o limitado la responsabilidad, como sería el caso de la amnistía.
De todos modos, a la *STC 54/2002 el árbitro constitucional determina en un caso de anulación de una ley que, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, hay que mantener «las situaciones jurídicas consolidadas» y extender los efectos de la sentencia solo a los casos futuros. Esta doctrina podría ser perfectamente aplicable a los amnistiados, porque en ninguno de los años sería justo aplicarles las consecuencias negativas de una eventual declaración de inconstitucionalidad. A pesar de esto, en caso de que no se aplique la doctrina, si no han prescrito los delitos y la amnistía ha decaído, se podrían abrir nuevas causas y revisar los efectos de las que tengan una sentencia firme.
Por el contrario, si determina que es constitucional, la norma mantendrá los efectos hasta el momento y acabará de desplegarlos en los casos judiciales suspendidos provisionalmente. Esta sería la decisión esperable teniendo en cuenta la mayoría progresista del tribunal, pero se hace difícil pronosticar nada, particularmente teniendo en cuenta los cambios sobrevenidos de doctrina del TC en relación a Cataluña.
¿La amnistía se puede recurrir a Europa?
Fuera de las fronteras españolas, la última bala que tendría el poder judicial sería la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (*TJUE), conocido como Tribunal de Luxemburgo. Los tribunales españoles, tal como hizo el magistrado Llarena, pueden presentar dudas sobre la conformidad del Derecho español con el Derecho de la Unión, que tienen efectos suspensivos respecto del procedimiento principal y la sentencia afecta el caso concreto así como el resto que sean idénticos.
Por lo tanto, si un juzgado o tribunal que conoce de alguna causa afectada por la amnistía presenta una cuestión prejudicial europea, la sentencia que recaiga afectará a todas las causas amnistiadas. Pero cabe decir que la Sentencia del *TJUE de 16 de diciembre de 2021 determina que el ordenamiento europeo «no regula la adopción y la revocación de una amnistía», sino que depende de la legislación estatal. En atención a esto, haría falta que encontraran los artículos de los tratados europeos con que se podría contradecir la amnistía para ser admitida la cuestión, una vía que es compleja y que puede no tener resultado para la judicatura española, aunque permitiría dilatar la aplicación de la amnistía.
Y entonces, ¿habrá amnistía?
Si alguna virtud es propia de los juristas, ésta no es la capacidad de predicción y acierto. En cualquier caso, la amnistía está claro a estas alturas que se registrará como proyecto de ley y que probablemente se aprobará. Ahora bien, otra cuestión es la efectividad real y material que pueda tener, que dependerá de muchos factores.
De todas maneras, ante todo, la proposición de ley tendrá que pasar por el Congreso, ir en el Senado —seguramente con los plazos dilatados al máximo— y volver al Congreso, que la firme el rey y se publique en el BOE. Entonces, se presentarán con toda seguridad recursos y cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC, y quizás también alguna cuestión prejudicial europea, la resolución de las cuales será imprescindible para desplegar todos los efectos de la amnistía.
En conclusión, el camino de la amnistía será largo e incierto, pero es un primer paso necesario en el camino hacia la resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español. Sin embargo, hasta que no se aborde la cuestión de trasfondo, la autodeterminación, el conflicto no se habrá resuelto del todo. Y aquí será dónde el Derecho tendrá que ser, más que nunca, una herramienta al servicio de la sociedad y no un impedimento para avanzar.
Catalunya Plural, 2024 
