La frase que aspira a responder el título es: eficiente y responsablemente. La contratación del sector público, a lo largo de la historia y las diversas tradiciones jurídicas, ha mostrado diferentes características y procedimientos. Sin embargo, la configuración actual del derecho de los contratos públicos, tanto en España como en el resto de estados miembros de la Unión Europea, evidencia la vivencia de un proceso de homogeneización y mejora con respecto a la Contratación Pública, la cual, presumiblemente puede transitar hacia la Contratación Pública Responsable (CPR).
La contratación pública es una materia no siempre atractiva; parte del derecho administrativo; contempla dimensiones técnicas y económicas; persigue la entrega de un bien, servicio u obra; y, entre otras cuestiones más oscuras, ha permitido abrir la puerta a la corrupción en diversas ocasiones.
La observancia de su naturaleza, posibilidades y riesgos, confirman la pertinencia de estudiar Cómo contrata el Sector Público en tanto que supone, en España y el resto de estados miembros de la Unión Europea, aproximadamente un 20% de sus respectivos PIB. El poder movilizador a nivel de gasto público que caracteriza a dicha materia no debe ser infravalorada. Los principios, metodologías y procedimientos expuestos en el texto normativo que regule la contratación, cristalizará el espíritu y alcance de cómo el Estado quiere aprovechar esa fuerza equivalente al 20% de su PIB.
Como es previsible, la evolución normativa ha sido un continuo. En este artículo, nos centraremos en la retrospectiva del caso europeo, el marco vigente y en la incorporación de la perspectiva de la CPR (Contratación Pública Responsable).
Retrospectiva Europea
La legislación europea en materia de contratación pública ha experimentado una evolución significativa a lo largo de las décadas: desde no existir hasta una extensiva homogeneidad en ciertos aspectos fundamentales. La legislación comunitaria se desarrolla a través de las Directivas, las cuales son introducidas (“transpuestas”) en los ordenamientos jurídicos de los diferentes estados miembros. Debido a la complejidad y al conjunto de dimensiones que una misma materia puede abarcar, es común que se requiera de la publicación de un conjunto de directivas sobre objetos coexistentes de interpretación conjunta y objetivos comunes. A la agrupación de dichas directivas se les llama “generaciones”, habiéndose dado 4 diferentes generaciones de directivas en materia contractual por parte de la organización europea.
La CECA (Comunidad Europea del Carbón y del Acero, constituida en 1952), aún en sus primeros pasos, se enfrentaba a desafíos significativos en su búsqueda de una mayor integración económica y la eliminación de barreras comerciales entre sus estados miembros. Fue en este contexto que nació, alrededor de la década de 1970, la Primera Generación de Directivas Europeas en materia de contratación pública, un conjunto de regulaciones que buscaban la liberalización de los mercados, la promoción de la libre circulación de bienes, servicios y establecimiento, y procurar una mayor cooperación económica entre los agentes económicos de los estados miembros.
Sin embargo, la implementación de estas regulaciones no se dio con éxito debido a un incumplimiento sistemático, carencias técnicas y un contexto marcado por la aparición del thatcherismo y la crisis del petróleo con su respectiva mirada al proteccionismo y un enfoque que desconfiaba de la cooperación abierta buscada.
Si bien España se incorpora en 1986, la década de 1990 fue testigo de un capítulo fundamental en la consolidación de la organización europea, en tanto se constituye la Unión Europea (UE) mediante el Tratado de Maastricht de 1992. En esta década también se dará la Segunda Generación de Directivas Europeas en contratación pública. Su objetivo principal ahora sería: la unificación de los procesos de adquisición en toda la UE.
Este esfuerzo se enmarcó en el contexto del Acta Única Europea de 1987 y en el “Libro Blanco de la Comisión”, que trazaron el rumbo hacia la unificación de los mercados en la UE. Las directivas que formaron esta generación, introdujeron procedimientos unificados de selección de contratistas y adjudicación, mejorando así tanto la eficiencia y la transparencia en la adquisición de bienes y servicios para los gobiernos europeos, como las garantías de las que los agentes implicados se beneficiarían.
En la década de 2000, la Unión Europea buscó modernizar la contratación pública con la Tercera Generación de Directivas Europeas. Estas directivas, inspiradas por el “Libro Verde” de contratos públicos en 1996 y en respuesta al contexto de la expansión tecnológica y la sociedad de la información, tenía el objetivo fundamental de modernizarse, como así pretendió mediante la incorporación de tecnologías avanzadas, simplificación de procesos y una mayor flexibilidad. Sin embargo, a pesar de sus ambiciosos objetivos, la falta de una correcta implementación boicoteó su impacto.
La Cuarta Generación de Directivas, surgida en la década de 2010, representó un importante cambio en la forma en que la Unión Europea aborda la contratación pública, incorporando una filosofía estratégica y una preocupación latente por la sostenibilidad. Este contexto estaría marcado por la elaboración y publicación en 2010 de “Estrategia Europea 2020: crecimiento inteligente, sostenible e integrador” y el “Acta de mercado único” aprobada en 2011 por parte de la Comisión, que destacaba la modernización de la contratación como una prioridad. Con ello, estas directivas tenían como objetivo principal dar profundidad política a la contratación pública, basándose en garantizar el uso eficiente de los recursos y promover de manera genérica las políticas medioambientales y sociales en la gestión y ejecución de los contratos del sector público.
La caracterización de esta Cuarta Generación de Directivas se construyó centrada en servir como herramienta para las políticas europeas. Se establecieron estructuras y plazos que permitieran una respuesta coordinada a las políticas comunitarias a lo largo de los estados miembros, así como el acceso de las pequeñas y medianas empresas (pymes) al mercado de contratación pública local, estatal y comunitario..
En España
La implementación de las Directivas de Cuarta Generación en el ordenamiento jurídico español a través de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, pese a la tardanza en su transposición, recoge el espíritu de la normativa. De dicho movimiento, como destaca Gimeno Feliu, se destaca una posición conservadora desde el punto de vista formal, adaptándose la redacción a la estructura de las leyes anteriores y generando un texto recargado, reiterativo y ligado a una sobrerregulación innecesaria.
Desde el punto de vista de contenido, el contrato administrativo sigue ligado a una noción “que pivota sobre privilegios y potestades, con un claro enfoque presupuestario y de contención de gasto, olvidando que la contratación pública es inversión”. De la misma manera, se ha criticado la falta de adaptación al contexto tecnológico y la adopción de herramientas digitales; fallo que caracterizó el fracaso al balance de las Directivas de Tercera Generación.
El artículo primero en su tercer punto hace una declaración de intenciones, respondiendo al cómo, por qué y para quién esta nueva ley ofrecía un giro hacia la sostenibilidad social, ecológica y, estratégicamente, económica.
“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato”.
La nueva contratación avanza abandonando la concepción que “comprar bien sea comprar barato”. El binomio calidad-precio ahora se convierte en un principio y requisito irrenunciable. Dicha relación será evaluada mediante criterios de valoración descritos en los pliegos y declarados en las propuestas económicas de los potenciales adjudicatarios. Se podrá tener en cuenta dicha dimensión, no solo en el momento de la ejecución del contrato, sino sobre todas las fases -previas y posteriores- del “ciclo de vida” del producto, obra o servicio.
La incorporación de nuevos conceptos como calidad-precio y ciclo de vida, aparecen justificados, como continúa el artículo, “en la convicción de que su inclusión proporciona (…) una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”. El artículo 1.3. finaliza haciendo referencia a quién aspira a incluir, abriendo con ello una ventana de oportunidad para el tejido productivo económico de mayor representatividad y menor poder de mercado frente a los grandes agentes empresariales:
“Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.
En referencia a las empresas de economía social, y en concreto a aquellas que promueven la inclusión sociolaboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social, obliga a los órganos de contratación a cumplir con una reserva de contratos dispuestos hacia los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y las Empresas de Inserción respectivamente. Dicha mención, expuesta en la Disposición Adicional 4ª, tal como expone el legislador, cumple con la excepcionalidad de afectar la libre competencia en tanto el objetivo social de integración es un prioridad.
A lo largo de los últimos años ha existido un esfuerzo institucional en potenciar el carácter innovador de esta ley. Desde el Plan de Contratación Pública Ecológica 2018-2025 se señalaron bienes, obras y servicios considerados como prioritarios y estratégicos, frente a los cuales ofreció diversos criterios por cada uno de ellos para evaluar las propuestas desde la mayor concreción e impacto posible. En 2019 se publicaría el Plan para el Impulso de la Contratación Pública Socialmente Responsable, del cual se destaca la exigencia que presta hacia el establecimiento de unas condiciones especiales de ejecución (cláusulas de obligado cumplimiento), que realmente impliquen una mejora social, medioambiental o de innovación.
La Estrategia Nacional de Contratación Pública 2023-2026, publicada en 2022, reitera a la reserva de contratos habilitada por la Disposición Adicional Cuarta como reflejo de la contratación estratégica, así como insta al desarrollo e intercambio de guías de buenas prácticas respecto a las cláusulas sociales y medioambientales. En último lugar, y desde una perspectiva sectorial, se destaca la Estrategia Española de Economía Social 2023-2027 (publicada en el presente año), desde la que expone como actuación concreta el fomento de la incorporación de las cláusulas sociales y las reservas obligatorias.
En conclusión, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público representa un hito importante en la evolución de la contratación pública en España, marcando un cambio significativo en la forma en que se aborda este proceso. Cinco años después de su entrada en vigor, esta ley ha sentado las bases para fijar el enfoque basado en la calidad-precio como principio rector en lugar de la oferta más económica. Inspirada en las Directivas de Cuarta Generación de la Unión Europea, esta legislación ha promovido un cambio hacia la Contratación Pública Responsable (CPR), donde la eficiencia y la responsabilidad son aspectos clave.
El camino hacia una contratación pública más responsable y estratégica ha sido el resultado actual de un proceso continuo en Europa. Desde las primeras Directivas en la década de 1970 hasta la reciente Cuarta Generación, la organización europea ha buscado promover la cooperación económica y la eficiencia; a la que se suma la sostenibilidad social y medioambiental como preocupación generacional fundamentada y como tal, el Sector Público mantiene la responsabilidad de emplear todas las herramientas que la Ley 9/2017 pone a su disposición, así como la sociedad civil y tejido económico de reivindicarlo.
